La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha dado a conocer un criterio de la Dirección General de Trabajo (DGTr) -todavía no publicado-, por el que las empresas que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, de acuerdo al Real Decreto-Ley 8/2020, de medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, deberán reintegrar la totalidad del importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.
En este sentido, según la ITSS, del criterio de la DGTr , basado en una interpretación literal de la norma, se desprende que la pérdida de los beneficios debe ser total, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo, de acuerdo a las siguientes razones de fondo:
a) Carácter excepcional de la medida. Se trata de un conjunto de medidas excepcionales y extraordinarias como consecuencia de la situación derivada de la pandemia que conllevan unos compromisos u obligaciones de idéntica naturaleza con el objetivo principal de preservar el empleo.
b) No se trata de una sanción. Esto supone no deba aplicarse el criterio de proporcionalidad, que establece que la cuantía de la sanción debe ser la estrictamente necesaria para que aquella cumpla su finalidad de reproche. Por el contrario, la medida ha de ser proporcional al objetivo que se persigue y al contexto de excepcionalidad en la que se adopta. Es decir, el reintegro de las cotizaciones dejadas de ingresar por la empresa se vincula al compromiso de la empresa.
c) Objetivo de la medida. Se trata de garantizar el empleo de aquellos trabajadores respecto de los cuales ha sido necesario adoptar medidas temporales por la situación de crisis y que la empresa restablezca su situación previa o de partida, objetivo por el cual se ha tomado la decisión de exonerarla, en todo o en parte, de sus obligaciones de ingreso. Considera la DGTr que el reintegro sólo respecto de las personas trabajadoras que fuesen despedidas no se corresponde con el objetivo perseguido y además provocaría el despido de aquéllas por razón de una menor o mayor cuantía del reintegro.
Por todo ello, se concluye que, tanto aplicando la literalidad de lo establecido en la norma como por lo dispuesto en el espíritu y finalidad de la medida, parece que es claro que la voluntad del legislador ha sido vincular los beneficios en la cotización aplicables a los ERTES al objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa beneficiaria.