El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que, tras su nacimiento, el derecho a la deducción del IVA permanece, incluso cuando se hayan dado hechos posteriores que determinen que el bien o el servicio del que emana el hecho imponible no pueden ser utilizados.
Así se ha pronunciado en el caso de una entidad residente en Portugal, cuyo objeto social es la compraventa, arrendamiento y gestión de inmuebles de su propiedad o pertenecientes a terceros, destinados a fines residenciales, comerciales y mixtos; y que tras ser objeto de una comprobación tributaria se regularizan las cuotas soportadas por la adquisición de dos inmuebles al comprobarse que, aunque la entidad había realizado una promoción comercial continua de los inmuebles, éstos habían permanecido desocupados durante un periodo superior a dos años.
Al entender que no existe una correcta aplicación de la normativa comunitaria, el contribuyente interpone recurso contra el acto administrativo y, ante las dudas que genera el caso, el órgano jurisdiccional eleva cuestión prejudicial ante el TJUE para, entre otras cosas, plantear si es correcto entender que el inmueble no se utiliza efectivamente para los fines de la actividad empresarial o en operaciones gravadas, aunque se esté intentando arrendar el inmueble de forma activa.
A la vista de lo anterior, el TJUE recuerda que, en primer lugar, el derecho a deducir nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible (Dir 2006/112/CE art.167). Y es en ese momento cuando la condición con que un particular actúa puede determinar la existencia del derecho a deducir (entre otras, TJUE 30-3-06, asunto Uudenkaupungin kaupunki, C184/04).
Asimismo, dicho derecho sigue existiendo, en principio, incluso cuando posteriormente por circunstancias ajenas a su voluntad, el sujeto pasivo no haya podido utilizar los bienes y servicios que dieron lugar a deducción (TJUE 29-2-96, asunto INZO, C110/94; 15-1-98, asunto Ghent Coal Terminal C37/95).
Por otro lado, señala el TJUE, el otorgamiento de la condición de sujeto pasivo por la Administración, conlleva que, en principio, esta no pueda ser retirada con efectos retroactivos. La utilización de un bien que se haga o que se proyecte hacer únicamente determina la magnitud de la deducción inicial y el alcance de las posibles regularizaciones en períodos posteriores, pero no afecta al nacimiento del derecho a deducir (TJUE 11-7-91, asunto Lennartz C97/90).
Además, todo lo anterior está condicionado a que no exista por parte del sujeto pasivo abuso o una situación de fraude. Si esto ocurriera la Administración puede solicitar con efectos retroactivos la devolución de las cantidades solicitadas (TJUE 21-3-00, asunto Gabalfrisa C-110/98 a C 147/98; 3-3-05, asunto Fini H C-32/03).
?En vista de expuesto, el TJUE concluye que es contraria a derecho una normativa interna que regulariza la deducción inicial, al considerar el inmueble como no afecto por encontrarse durante más de dos años desocupado.
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